Tweet

Fikret İlkiz

Önce CHP, sonra Anayasa Mahkemesi olmasa; yasaları torbaya doldurulmasıyla kabul edilen düzenlemeler Anayasaya ve hukuka aykırı olsa bile uygulanacaktı.

Cumhuriyet Halk Partisinin başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi süreklilik arz eden torba yasalardan 6552 numaralı Kanunun bazı maddelerini 2014/149 Karar ve 02.10.2014 sayılı kararı ile iptal etti.

AYM; 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 3. maddesinin (4) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne kadar yürürlüğün durdurulmasına, 8. maddesinin (5) numaralı fıkrasındaki değişiklikle gelen“dört saat” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına, iptal ve yürürlüğünün durdurulması isteminin reddine, 8. maddeye eklenen (16) numaralı fıkranın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, yürürlüğünün durdurulması isteminin koşulları oluşmadığından reddine karar verdi.

10 Eylül 2014 kabul tarihli 6552 sayılı “İş Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun” Mecliste kabul edilmiş ve 11 Eylül 2014 tarihli Resmî Gazetenin 29116 sayılı (Mükerrer) nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmişti.

Bu Kanunun 126 ve 127 inci maddeleri 5651 sayılı İnternet yayınları hakkındaki Kanun değişiklikleri ile ilgilidir. TBMM’de 8 Eylül 2014 tarihli oturumda verilen önergeler yoluyla değişiklik sağlandı. 6.2.2014 kabul tarihli 6518 sayılı ve 26.02.2014 kabul tarihli 6527 sayılı Kanunla değiştirilmiş olan 5651 sayılı Kanunun 3 üncü ve 8. maddeleri 6552 sayılı “torba yasa” ile yeniden ve esaslı biçimde değiştirilmişti. Böylece bu maddelerde sekiz ay içinde çok önemli üç ayrı değişiklik yapılmış oldu.    

Anayasa Mahkemesi 02.10.2014 tarihli kararı ile 5651 sayılı Kanunun 3 ve 8 inci maddelerinde yapılan son değişiklikleri (iki istisna dışında) iptal etti. Gerekçeli kararının Resmi gazetede yayımlanması beklenecek…

08.09.2014 tarihli Meclis oturumunda verilen önerge ile 5651 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin dördüncü fıkrası “ (4) Trafik bilgisi Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından ilgili işletmecilerden temin edilir ve hâkim tarafından karar verilmesi hâlinde ilgili mercilere verilir.” şeklinde değiştirilmişti (6552 sayılı Kanunun 126 ıncı maddesi).

Anayasa Mahkemesi bu düzenlemenin iptali için CHP’nin başvuru sonucunda; 5651 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yapılan bu değişikliğin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, AYM kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verdi (AYM 02.10.2014 tarih 2014/149 Karar).

Mecliste verilen önergede yazılı gerekçeye göre; “Mahkeme kararı üzerine ilgili işletmeciye başvurup trafik bilgisinin talep edilmesi ve işletmecinin talep edilen bu ham bilgileri kullanılabilir ve anlamlı hale getirip göndermesi ya da ham olarak gönderilen bilgilerin Başkanlık tarafından kullanılabilir ve anlamlı hale getirilmesi zaman almakta, böylece soruşturma ve kovuşturmaları geciktirmektedir. Terör saldırısı tehdidi gibi acil durumlarda talebe zamanlıca cevap verilmesi imkânı bulunmamaktadır.”  Yani, amaç soruşturma ve kovuşturmada gecikmenin önlenmesi olarak gösterilmişti.

Bu izahı güç olan zihniyetin gerekçesine göre; trafik bilgileri önceden TİB tarafından alınacak ve herhalde depolanacaktı. Neden önceden isteneceği hakkındaki bu gerekçe çok inandırıcı değildi. Yürütmeye bağlı ve bağımlı TİB, trafik verilerini neden önceden işletmelerden ister? Nasıl olur da kullanılır hale getirmek üzere ham bilgileri işler, verileri depolar ve bunu hangi kanuni yetkiyle yapar? Bu soruların yanıtlarına rağmen 6552 sayılı Kanunla düzenleme getirdiler. Kanunun 3. maddesinin 4. fıkrasındaki düzenlemenin gerekçesinde “…temin edilecek genel internet trafiğine ilişkin bilgilerin” temin makamı TİB oldu. Ve eğer hâkim isterse, yani “hâkim kararı üzerine”  “ilgili mercilere verilmesi” öngörüldü. Öncelikle bir hâkim kararı olmadan neden TİB tarafından trafik bilgilerinin isteneceği hakkındaki gerekçe inandırıcı değildi. Soruşturma veya kovuşturmada hâkim kararı olmadan yapılan her türlü işlem hukuk devlet ilkelerine ve kanuna aykırıdır. Çünkü hukuk devletinde kanun yapmanın kuralları vardır. Kanunun Anayasaya aykırı olup olmadığının denetim görevi yargınındır. Hukuk devletinde yasamanın yaptığı kanunların temel insan haklarına aykırı olup olmadığını denetleme görevi olan yargı; yürütmenin keyfiliğe neden olabilecek tüm işlemlerini denetler ve gerektiğinde iptal eder, bu yargını temel görevidir.  

6552 sayılı Torba Kanunun kabul edilmesinden önce Tasarı halinde iken Komisyonlarda tartışılmayan ve Meclis görüşmeleri sırasında önergelerle getirilen 5651 sayılı Kanundaki madde değişiklik gerekçeleri Anayasaya aykırıydı, ama kanunlaştı. Ve Anayasa Mahkemesi bu maddeyi iptal etti. Şimdi gerekçesini bekleyeceğiz.

Gerekçeli karar Resmi Gazetede yayınlanıncaya kadar, eğer 5651 sayılı Kanunun 3. Maddesinin 4. Fıkrasına göre  “(4) Trafik bilgisi Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından ilgili işletmecilerden temin edilir ve hâkim tarafından karar verilmesi hâlinde ilgili mercilere verilir.” şeklindeki bu düzenlemeye dayanarak TİB tarafından “ilgili işletmelerden temin edilmiş” trafik bilgileri varsa hiçbir işleme tabi tutulmadan TİB tarafından işletmelere derhal iade edilmelidir. Bu maddeye göre eğer herhangi bir işletme TİB tarafından istenmiş trafik bilgilerini vermişse; bu bilgilerin tümünün iadesini TİB’den istemelidir. Aksi takdirde kanun değişikliğinin yürürlüğe girdiği 11 Eylül 2014 tarihi ile bu madde fıkrasının AYM tarafından iptal edildiği 02 Ekim 2014 tarihleri arasında herhangi bir hâkim kararı olmaksızın bu trafik bilgilerinin TİB tarafından elde edildiği ortaya çıkarsa; bu trafik bilgilerinin herhangi bir soruşturmada veya kovuşturmada kullanılması suçtur. Çünkü Anayasanın 20. Maddesinde yapılan değişiklikle (7.5.2010-5982 Kanunun 2 md.) herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir. Bu konuda kanun olmadığına göre, kişisel verilerin TİB’in takdirine terk edilmesi yoluyla yapılan 5651 sayılı Kanundaki bu düzenleme Anayasaya aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi 5651 sayılı Yasanın 3. Maddesinin 4. Fıkrasını iptal etmiştir ve gerekçeli kararın resmi Gazetede yayımlanmasına kadar maddenin yürürlüğünü durdurmuştur.

TİB bu yetkilerini AYM kararının gerekçesi “henüz yayınlanmadı” zihniyetiyle kullanmaya devam edemez. AYM iptal kararını kendi internet sitesinden duyurmuştur. Bu karar nedeniyle ilgili Bakan “hukuki boşluk doğdu” gibi anlamı olmayan bir açıklama yaptığına göre; en azından duymadık, görmedik diyebilecekleri veya ortada bilmedikleri bir iptal kararı yok demektir.

Kanun değişikliği ile 5651 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “yirmi dört saat” ibaresi “dört saat” şeklinde değiştirilmişti. Anayasa Mahkemesi bu değişikliği Anayasaya aykırı görmedi. Gerekçesini karar yayımlandığında öğreniriz, ama dört saat gibi bir süre “uygulanabilir” ve hakkaniyete uygun bir süre değildir.  

Tasarıda bulunmayan ve Meclisteki görüşmeler sırasında verilen önergelerle gerçekleştirilen Kanun değişikliği ile 5651 sayılı Kanunun 8. Maddesine eklenen fıkraya göre;  “(16) Milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, erişimin engellenmesi Başkanın talimatı üzerine Başkanlık tarafından yapılır. Erişim sağlayıcıları Başkanlıktan gelen erişimin engellenmesi taleplerini en geç dört saat içinde yerine getirir. Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, Başkanlık tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar”.

Madde gerekçesine göre; “milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden biri veya bir kaçına bağlı olarak”  internet yayınlarında meydana gelebilecek ihlallere karşı çok kısa sürede koruyucu idari tedbir alınmasının hedeflendiği ifade edilmişti. Bu gerekçelerle “gecikmesinde sakınca bulunan hal” kapsamında erişimin engellenmesi öngörülüyordu. Böylece Anayasadaki düzenlemelere uygunluk sağlandığı ileri sürülmüştü. Ama Anayasa Mahkemesi bu düzenlemeyi de Anayasaya aykırı gördü ve iptal etti. Koşulları oluşmadığından bu maddenin yürürlüğünü durdurmadı. Gerekçesini karar Resmi gazetede yayımlandığında öğreneceğiz.

Artık yürütme organı iptal kararından sonra her zaman yaptığı gibi erişimin engellenmesi suretiyle yayının durdurulması amacıyla “yayın yasağı” için yargıya başvurulabilir. Ama artık yargı organını 6552 sayılı Kanunla bypass ederek idari tedbir kararını kendi başına verip uygulayamaz. AYM’nin iptal kararından sonra TİB Başkanı “milli güvenlik”, “kamu düzeninin korunması”, “suç işlenmesinin önlenmesi” gerekçelerinden birinin var olduğu hakkındaki kendi takdirine göre erişimin engellenmesi hakkında “îdari tedbir” kararı veremez. TİB başkanının takdirine bağlı böyle bir idari kararın başında bulunduğu TİB tarafından uygulanarak dört saat içinde yerine getirilmesi de artık mümkün değildir.

Demek zorunda bırakıyorlar ama demiştik ki, “Sansürün adı; artık kanuni sansürdür. 5651 sayılı Kanunda değişiklik yapan İş Kanunu hakkındaki(!) 6552 sayılı bu “kanuni” değişiklik de sansüre uygundur”.  Ama AYM sansürü iptal etti.

Anayasa Mahkemesi, kararlarını artık gerekçeleriyle birlikte açıklamalıdır.

Kişisel verilerin gizliliğinin korunmasının ne kadar önemli olduğu bir kez daha apaçık anlaşılmıştır. Aksine uygulamalardan vazgeçmesi gerekli olan siyasal iktidar kanunlarla dolanmak suretiyle Anayasal hakkı ortadan kaldırmak yerine Anayasa Mahkemesinin bu son kararından ders almalıdır.

Ama sansür kanunu imal etmekten vazgeçmeyeceklerdir…

06 Ekim 2014