Tweet

Fikret İLKİZ 

Cumhurbaşkanına hakaret suçunu düzenleyen TCK’nun 299. maddesinin iptaline karar verilmesi talebiyle İzmir Karşıyaka 7. Asliye Ceza Mahkemesi’nin (AYM E. 2016/25) ve İstanbul 43. Asliye Ceza Mahkemesi’nin (AYM E. 2016/30) yaptıkları itiraz başvuruları aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle Anayasa Mahkemesi tarafından birleştirilerek karara bağlandı.

İtiraz konusu olan TCK’nun 299 uncu maddesine göre Cumhurbaşkanına hakaret eden kişinin bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun alenen işlenmesi halinde verilecek cezanın altıda biri oranında arttırılır Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması Adalet Bakanının iznine bağlıdır.

Her iki Mahkeme de TCK’nun 299. maddesi Anayasa’nın Madde 2 (Cumhuriyetin Nitelikleri), Madde 10 (Kanun Önünde Eşitlik), ve 39. Maddedeki (İspat Hakkı)’na aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi ilgisi nedeniyle Anayasa’nın Madde 13.(Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması) ve Madde 26. (Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti) maddeleri yönünden de itirazları incelenmiştir.

Anayasa Mahkemesi Cumhurbaşkanına hakaret suçunu Anayasaya aykırı bulmadı (E. 2016/25, K. 2016/186, T. 14.12.2016. R.G Tarih 03.01.2017/Sayı 29937).

AYM esasa dair karar verdiğinden dolayı artık bu kararın resmi gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl süreyle yani 2027 yılına kadar, Mahkemeler tarafından TCK’nun 299 uncu maddesinin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyecek.   

AYM TCK’nun 299 uncu maddesini,  hukuk devletinin temellerinden olan bir olan “belirlilik” ilkesine göre bireylerin hangi somut eyleminden dolayı hangi hukuksal yaptırımla karşılaşacağını bilebilmesi ve davranışlarını buna göre belirlemesi ve devletinde yapacağı yasal düzenlemeler dâhil bireyin güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan Anayasanın 2. maddesine aykırı görmedi.

AYM’ ye göre; ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Neyin suç olup olmadığını belirlemek Devletin takdirindedir. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bunu sağlayan üç ilkeden “elverişlilik”, getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik”, getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. Cumhurbaşkanına hakaret suçunda bu üç ilke sağlanmıştır!

Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen “kanun önünde eşitlik” ilkesinin “hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu” olduğunu, bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörüldüğünü ve dolayısıyla düzenlemede Anayasaya aykırılık bulunmadığını kabul etmiştir.

AYM bu ilkelerle ilgili gerekçesinde Cumhurbaşkanına hakaret suçunun ne olduğunu ve niteliğini aşağıdaki gibi açıklıyor. Satırbaşları ile AYM görüşüne göz atalım…

Cumhurbaşkanı, Anayasa’da belirtilen usullerle halk tarafından seçilen, Devleti ve Milletin birliğini temsil eden kişidir (Anayasa Madde 104). Cumhurbaşkanı Devletin başı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil etmektedir. Anayasa’da belirtilen görev ve yetkileri ile temsil ettiği değerler göz önüne alındığında, Cumhurbaşkanına karşı gerçekleştirilen hakaret suçunun sadece kendi kişiliğine karşı değil, Cumhurbaşkanının temsil ettiği değer ve fonksiyonları da ihlal etmiş olacaktır. Kanun koyucu belirtilen bu hususları göz önüne alarak onun (Cumhurbaşkanının) kişiliğine yöneltilen eylemin aynı zamanda Devlete karşı gerçekleştirilen suçlardan sayılması gerektiğinden hareketle; Cumhurbaşkanının kişiliğine karşı işlenmiş olsa da bu suçu kamu görevlilerine hakaret suçundan ayırarak ayrı bir suç olarak düzenlemiştir.  Bu nedenle Cumhurbaşkanına hakaret suçu 5237 sayılı TCK’nin 125 inci maddesindeki;  “Şerefe Karşı İşlenen Suçlar” bölümünde değil, TCK’nin 299 uncu maddesinde “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı Dördüncü Kısmın, “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” başlıklı Üçüncü Bölümünde düzenlenmiştir. Kanun koyucunun bu tercihi, suç olarak tanımlanan fiillerin hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımlarına tâbi tutulacağının belirlenmesindeki takdir yetkisinin kapsamındadır.

Bu durumda Devletin başı olan ve Devleti temsil eden Cumhurbaşkanının şahsında Devletin saygınlığına yönelik saldırının önlenmesi ve cezalandırılması amaçlanmaktadır. Buna göre kanun koyucunun, kuralla korunmak istenen hukuki yararı, suçun niteliğini, meydana gelen neticeyi de dikkate alarak Cumhurbaşkanına hakaret suçunu, diğer hakaret suçlarından farklı değerlendirmiştir ve özel bir düzenleme öngörülmüş olması hukuk devleti ilkesine aykırı değildir. Suç oluşturan eylem, verilecek cezanın alt ve üst sınırı, cezada artırım yapılacak hal, uygulanacak artırım oranı TCK 299 maddede açıkça yer aldığından kuralın belirsiz olduğundan da söz edilemez!

“Korunan hukuki yarar açısından genel olarak hakaret ve kamu görevlisine karşı hakaret suçlarından farklı olarak Cumhurbaşkanına hakaret suçunda, Cumhurbaşkanının kişiliği yanında Devletin saygınlığı da korunmak istenmektedir”,  o halde AYM gerekçesine göre korunan “hukuki yararlar ve suçların niteliklerinin farklı olduğu”  gözetildiğinde eşitlik ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır!

AYM ifade özgürlüğü incelemesini ise şöyle yapıyor: Anayasa’nın 26. ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında “bu özgürlüğün sınırlandırılması sebeplerine” yer verilerek ifade özgürlüğünün milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, başkalarının şöhret veya haklarının korunması amacıyla sınırlandırılması mümkündür. Getirilen bu sınırlamalar, hakkın özüne dokunamayacağı gibi Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Esasen ifade özgürlüğü büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alır ve düşüncelerin açıklanması ve yayılması sırasında kullanılan ifadelerin sert olması doğal karşılanmalıdır. Kamu gücünü kullanan kişilere yönelik eleştirilerin kabul edilebilir sınırlarının diğer kişilere yönelik eleştiri sınırlarına göre daha geniş olduğu bilinmektedir. Ancak, kamu görevlilerine yönelik de olsa eleştirilerin kişilerin şeref ve itibarını zedeleyecek şekilde hakaret boyutuna ulaşmaması gerekir. İfade özgürlüğü, kişilere hakaret etme hakkı vermez, zira hakaret eyleminde başkalarının şöhret veya itibarlarına saldırı söz konusudur. Böyle bir durum da hiçbir hukuk düzeni tarafından korunmaz.

AYM kendi gerekçesine göre; sonuç olarak itiraza konu olan TCK’nin 299 uncu maddesinin;  “ifade özgürlüğüne yönelik bir sınırlandırma getirdiği açıktır” cümlesiyle sınırlandırmayı kabul ediyor ve “bu sınırlama, başkasının şöhret veya haklarının korunması ile kamu düzeninin korunmasını sağlamak amacıyla getirilmiştir”diyor. Ama bu sınırlama “demokratik toplum düzeni bakımından alınması gereken tedbirler kapsamındadır. İtiraz konusu kural, kişilerin başkalarının şöhret veya haklarına zarar vermemek suretiyle düşünce ve kanaatlerini açıklamalarına engel oluşturmamaktadır. Dolayısıyla kuralla getirilen sınırlamanın, Anayasa’nın 26. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğünün amacına uygun bir şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya onu kullanılamaz duruma düşüren kayıtlara bağlanmadığı ve hakkın özüne dokunulmadığı açıktır.” AYM’ ye göre “sınırlandırma” meşru kabul ve hukuka uygun kabul ediliyor.

AYM; “Cumhurbaşkanının Devleti temsil etmesi ve konunun önemine göre yargılama yapılmasında kamu yararı bulunmayabileceği” gibi haller gözetilerek, söz konusu suçtan dolayı kovuşturma yapılması Adalet Bakanının iznine bağlı tutulması hakkındaki değerlendirmesinde ise;  “Adalet Bakanına tanınan bu yetki, yargısal değerlendirmeden ziyade Devlet ve toplum yararı açısından bir takdir yetkisinin kullanılması kapsamında olup bu suçu işlediği iddia edilenler açısından da bir güvencedir. Bu nedenle, kuralda hukuk devleti ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.”

Birinci sonuç, Anayasa Mahkemesine göre; hakaret suçu eğer Cumhurbaşkanına karşı işlenmişse hakaret edilen devlet demektir ve devletin saygınlığı korunmalıdır. Kişiyi, yani cumhurbaşkanını eleştirirseniz devleti, devleti eleştirirseniz Cumhurbaşkanını eleştirmiş sayılırsınız. Çünkü Cumhurbaşkanı devletin başıdır.

İkinci sonuç; Adalet Bakanının izniyle ilgilidir. Dava açılıp açılmamasına Adalet Bakanının izin vermesi bir güvence sayılır mı? AYM’ye göre Adalet Bakanına Devlet ve toplum yararı bakımından tanınan bu izin yetkisi yargısal değildir, yani siyasidir ve bu takdir yetkisi cumhurbaşkanına hakaret suçunu işledikleri iddia edilenler bakımından güvence sayılır. O halde Cumhurbaşkanına hakaret suçu düzenlemesi hukuk devleti ilkelerine uygundur.

Tam Anayasa değişiklikleri bakımından partili cumhurbaşkanı gibi yeni düzenlemelerin tartışıldığı bir ortamda açıklanan Anayasa Mahkemesinin bu gerekçesini, hukuk devleti ilkelerine uygun görmeyebilirsiniz.  Görüşüme göre de, karar gerekçesine bile almadığı ve tartışmadığı AİHM kararlarına rağmen, ifade özgürlüğüne aykırı ve Anayasa’nın 90. maddesini bile dikkate almayan ve Cumhurbaşkanının sadece “devletin başı” olması nedeniyle verildiği anlaşılan AYM kararının çok zayıf olan gerekçesi hukuk devleti ilkelerine ve Anayasaya aykırıdır.

Ama şurası bir gerçektir; Cumhurbaşkanına hakaret suçunun Anayasaya uygun olduğuna dair bu kararın Anayasa Mahkemesine çok yakıştığını inkâr edemezsiniz.

09.01.2016