Tweet

Fikret İLKİZ 

 AİHM, 10 Aralık 2019 tarihli kararıyla Osman Kavala’nın Kasım 2017’den bu yana tutuklu kalmasını Türkiye makamlarının “Kavala’yı susturmak için örtülü bir amaç izlediğine” karar verdi.

Osman Kavala’nın tutukluluk hali Kasım 2021 sonu itibariyle devam etmektedir.

AİHM, 22 Aralık 2020’de Selahattin Demirtaş’ın Kasım 2016’dan bu yana tutuklu kalmasını Türkiye makamlarının onun siyasi faaliyetlerini engellemek, “çoğulculuğu bastırmak ve demokratik toplum kavramının özünde yer alan siyasi tartışma özgürlüğünü sınırlamak” yönünde örtülü bir amaç izlediğine karar verdi.

Selahattin Demirtaş’ın tutukluluk hali Kasım 2021 sonu itibariyle devam etmektedir.

AİHM, her iki davada O. Kavala ve S. Demirtaş hakkında Türkiye’nin tutuklamayı siyasi amaçlarla kullanarak özgürlük hakkı ve diğer hakları ihlal ettiğini ve haklara sınırlama getirme konusunda hükümetlere tanınan takdir yetkisini meşru olmayan amaçlarla kötüye kullandığını tespit etmiş ve derhal serbest bırakılmaları kararını vermiştir.

30 Kasım 2021 tarihi ile 2 Aralık 2021 tarihleri arasında yapılacak Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komitesi toplantısında Türkiye’nin AİHM kararlarına uymama hali karara bağlanacak.

Türkiye’nin AİHM kararlarını uygulamama hali / uymama hali kanuna aykırılıktır. Bu aykırılık AİHS ve temel hak ve özgürlüklere aykırılıktır.

Anayasanın 90. Maddesine göre; usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Kanunlara uymak ve uygulamak esastır.

Çünkü Anayasanın diğer kuralları yanında Anayasanın 90. Maddesine 7.5.2004 kabul tarihli 5170 sayılı Kanunla 2004 yılında “ek cümle” eklenmiştir.  “Buna göre Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.).

Anayasanın yorumunda zenginleştirilmiş metin olarak düşünülecek bu değişiklikte “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma” denilmiştir.

Andlaşma hükümleri “esas” alınır denildiğine göre herhangi bir uyuşmazlık çıkmasını veya kanunlar arasında bir çatışma ve/veya farklı hükümler içermesini beklemeye gerek yoktur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kanun niteliğindedir ve esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla Yasama organı olan TBMM tarafından kabul edilen kanunun zaten uygulanması esastır. Dolayısıyla kanunların uygulanması demek olan AİHS’si kanun olarak uygulamada esas alınmalıdır.  Temel insan hak ve özgürlükleridir söz konusu olan.

Anayasa’nın kural ve ilkelerinin tümü demokratik hukuk devletinde hukukun genel kurallarıdır.  Anayasanın 90. Maddesine eklenen bu cümle de Anayasa hükmüdür, yasama, yürütme, yargı organlarını ve kısaca herkesi bağlar, uygulanması gereklidir (Anayasa Madde 11)[i].

Hatta Yasama; kanunlarda temel insan hak ve özgürlüklerine aykırılık olan kanunları veya düzenlemelerini yürürlükten kaldırılmalıdır. Yürütme organı kanun yapacaksa 90. Maddeyi esas almalıdır. Kanunlar Anayasaya, temel insan hak ve özgürlüklerine aykırı olamaz.

Hukukun üstünlüğü, hukuk devleti ve hukuki ve adaletli hukuk düzeni için Anayasanın 2. Maddesine göre demokratik, laik, sosyal hukuk devleti olmanın sonucu budur.

İnsan Hakları Mahkemesinin son kararları Bakanlar Komitesine, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine, Avrupa İnsan Hakları Komiserine, taraflara ve ilgili üçüncü kişilere gönderilir ve AİHM kararının asıl nüshası Mahkeme arşivinde saklanır.

AİHM kararlarının taraf devletlerce uygulanması ve yerine getirilmesi sorumluluğu Avrupa Konseyi (AK) Bakanlar Komitesine aittir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Konseyin yürütme organıdır, üye devletlerin Dışişleri Bakanlarından oluşur. Yılda 4 kez toplanır.

Kararlarının icrası Delegeler Komitesi tarafından denetlenir. Bu denetimle yetkili birim, Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Hukukun Üstünlüğü Genel Müdürlüğü bünyesindeki İnsan Hakları Direktörlüğü altında yapılandırılan AİHM Kararlarının İcrası Dairesi’dir (Department for the Execution of Judgments of the ECtHR).

AİHM’nin verdiği ihlal kararlarının icrası; başvuranın durumunun ihlal öncesi haline dönüştürülmesidir ve bu mümkün olmazsa uygun bir tazminat ödenmesidir.

AİHS Madde 46/1 maddesi çerçevesinde taraf devlet; “…sadece ilgililere adil tazmin yoluyla hükmedilen meblağları ödeme yönünde değil, aynı zamanda Mahkeme tarafından tespit edilen ihlale son vermek ya da başvurucuyu, mümkün olan ölçüde, Sözleşme şartları ihlal edilmemiş olsaydı içinde bulunmuş olacağı duruma getirmek amacıyla ihlalin etkilerini telafi etmek için kendi iç hukuk düzeninde bireysel ve/veya uygun hallerde genel tedbirler almak yönünde de yasal bir yükümlülük altındadır” (AİHM Vgt/İsviçre-No.2,hudoc 2009).

AİHM kararların icrasında bireysel önlemler, başvuranın hakkının ihlaline yol açan

nedenleri ortadan kaldırmayı sağlayan tüm tedbirlerdir veya ödenecek tazminattır. Genel önlemler ise başvuruya konu hak ihlalini herkes için ortadan kaldırmayı ve böylece ihlalin devamını önlemeyi sağlayacak tedbirlerden olan mevzuat veya uygulama değişiklikleridir.

AİHM kararları uygulandığında; mahkeme kararı olur. Uygulanması şarttır. Devletlerin yükümlülüğü AİHM kararını uygulamaktır, karara uymaktır, icra etmektir. Siyasi nedenlerle kararın icrasında yaşanan gecikmeler ayrıca hak ihlalidir.

Kararları icra etmeyen veya geciktiren sicilleri kötü olan on devlet Macaristan, Türkiye, Rusya, Ukrayna, Moldova, Polonya, Romanya, Yunanistan ve Bulgaristan’dır.[ii]

İnsan Hakları Mahkemesi eskiden hak ihlallerinin giderilmesinde taraf devletlere “kararın sonucu ile ilgili” olarak belirli bir şekilde davranmak üzere talimat veya tavsiye niteliğinde “emir” vermekten kaçınıyordu.

Ancak AİHM uygulamasını olumlu yönde değiştirmiştir ve genel tedbirler çerçevesinde bağlayıcı kararlar vermektedir. Assandizel/Gürcistan (2004-II) davasında Mahkeme, başvurucunun Gürcistan’daki cezaevinde tutulmasını yasadışı olarak nitelendirmiş ve Gürcistan hükümetinden başvurucunun en kısa sürede serbest bırakılmasını istemiştir.

Ilascu ve Diğerleri Moldova ve Rusya, Del Rio Prada/İspanya kararlarında da benzer talimatlar verilmiştir. AİHM Ilaşcu ve Diğerleri/ Moldova ve Rusya (2004) davasında ortaya çıkan kararlarının uygulanmaması nedeniyle başvurucuların keyfi olarak cezaevinde tutulmalarının sona erdirilmesini ve acilen tahliyelerini istemiştir.

AİHM tutukluluğun uzunluğuna ilişkin yapısal sorunların ortadan kaldırılmasını Cahit Demirel/Türkiye (Başvuru no. 18623/03. 7.7.2009) davasında karara bağlamıştır.[iii] Mahkemenin 46 madde bakımından yaptığı yoruma göre;

“Bu bağlamda, AİHM’nin ihlal tespitinde bulunması durumunda, davalı Hükümet’in, AİHS’nin 46. maddesi uyarınca, sadece 41. madde uyarınca hükmedilen hakkaniyete uygun tazminatı ilgili kişilere ödemek yönünde değil; aynı zamanda AİHM tarafından tespit edilen ihlale son vermek ve zararları mümkün olduğunca telafi etmek amacıyla, Bakanlar Komitesi’nin denetimine tabi olarak, iç hukuk sisteminde kabul edeceği genel ve/veya, uygun olduğu ölçüde, bireysel tedbirleri belirlemek yönünde bir yasal yükümlülüğü olduğu yinelenmelidir. Davalı Hükümet, Bakanlar Komitesi’nin denetimine tabi olarak, AİHS’nin 46. maddesinde öngörülen yasal yükümlülüğünü yerine getirmede kullanacağı yolları –bu yolların AİHM’nin kararında ortaya konan sonuçlarla uyumlu olması şartıyla– seçmekte serbesttir” (C. Demirel/Türkiye Başvuru no. 18623/03. 7.7.2009).

Tespit ettiği sistematik durumu göz önünde bulunduran AİHM, bu kararında; özgürlük ve güvenlik hakkının, AİHS ile ortaya konan güvencelerle uyumlu olarak etkili bir şekilde korunmasını sağlamak amacıyla, mevcut kararın infazında ulusal düzeyde genel tedbirlerin alınması gerektiği görüşündedir.

Özetle; AİHM’sine göre taraf devletler, ihlale son verecek bireysel ve genel tedbirleri almak zorundadır. Bu şu demektir; taraf devletler hak ihlalinin etkilerini gidermek konusunda uluslararası bir yükümlülük altındadırlar. Çünkü amaç, başvurucuyu olabildiğince Sözleşmede yer alan hakları ihlal edilmeseydi bulunacağı önceki konuma geri döndürmektir.

Tutukluluk haline son verilerek kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı sağlanmalıdır. AİHS’nin ve infazı gereken AİHM’si kararının amacı başvurucuyu tutuklanmasaydı özgür olurdu haline geri döndürmektir.

Örneğin Bakanlar Komitesi Ekim 2017’de AİHM kararına uymayı reddeden Azerbaycan davasında Ilgar Mammadov cezaevinden tahliye edilmezse Sözleşmenin 14 Numaralı Protokolle değişik 46 maddesi gereğince Azerbaycan’ı önce bilgilendirmiş ve 5 Aralık 2017’de prosedürü başlatmıştır.

Ülkemizde Resmî Gazetede (26.11.2011-28037) yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan 650 sayılı KHK ile Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü bünyesinde AİHM kararlarının icrasının takibinden sorumlu İnsan Hakları Daire Başkanlığı (İHDB) kurulmuştur, “ihlal kararlarının uygulanmasına yönelik tüm işlemleri” yürütür.

AİHS’nin 46. Maddesi yani AİHM kararlarının icrası hakkındaki düzenleme Türkiye’de önümüzdeki aylarda tartışmalara neden olabilecektir. Çünkü bu maddeye göre taraf devletler AİHM’in verdiği kararlara uymayı taahhüt ettikleri halde, Hükümet aksi kanaattedir ve kararları icra etmemektedir.

O zaman ne olur?

Avrupa Konseyi statüsüne göre hukukun üstünlüğü ilkesinin ve insan haklarının ciddi olarak ihlali demek olan bir durum ortaya çıkmış demektir. AİHM kararının infazını reddeden bir devlete karşı Konsey; kararı uygulamayan devletin üyeliğini askıya alabilir. Devamında ise Bakanlar Komitesi taraf devletten Avrupa Konseyi üyeliğinden ayrılmasını isteyebilir.

Böyle bir yaptırım olasılığı ve uygulanması taraf devletler için çok zordur, ama Türkiye için uygulanmayacak anlamını taşımamaktadır.

Devlet zor kullanma gücünü haksız kullanırsa, cezalandırılabilir mi?

Mahkeme kararlarını uygulamamak hak ihlali midir?

Devletin zor kullanma gücü hukuk devletlerinde sınırlandırılabilir, mahkeme kararlarını ve kanunları uygulamamak insan hakları ihlalidir.

Sonuç, adaletin yoksulluğu ve herkes için fakirliktir.

Vahim olan asıl sonuç; adaletin ve insan haklarının inkarıdır.

29 Kasım 2021

[i] Şahnaz Gerek. Ali Rıza Aydın. Anayasa’nın 90. Maddesi Değişikliği Karşısında Yasaların Geleceği ve Anayasal Denetim. TBB Dergisi Sayı 55. 2004.

[ii] Le Borgen Raporu. AKPM Belge 14340.12.6.2017

[iii] Mevheş Bingöllü Kılcı (Çevirmen). 4. Mahkeme Kararlarının İnfazı. AİHS Hukuku Harris, O’Boyle&Warbrick. Bilgi Üniv. Yayınları.2021