Tweet

Av. Dilek Kumcu

(Çocuk ve İnsan Hakları Aktivisti) 

Ceza Kanunumuzdaki çocuğun cinsel istismarı ve reşit olmayan ile cinsel ilişki suçlarına ilişkin düzenlemeler yıllardır uygulamada çocuk hak ihlallerinde cezasızlıkta ana araç olarak kullanılmaktadır

Bu yazı, Türkiye’de birçok kız çocuğunun yaşadığı süreçleri yaşayan 13 yaşında bir çocuğun, hastaneye doğum yapmak için gelmesiyle adli vakaya dönüşen bir yaşam mücadelesinin tanıklık ettiğimiz kısmına dair… Çocuk, halasının oğlundan gebe kalmıştır. Çocuğun muayenesini yapan doktor tarafından bildirim yapılmış ve çocuğun beyanı Çocuk İzlem Merkezi’nde (ÇİM) alınmıştır. Ağır ceza mahkemesinde yapılan yargılama sürecinde, çocuğun cinsel istismarına yol açan kişiler hakkında işlem yapılmamış hatta bu kişiler yargılama süreçlerine çocuk aleyhine katılma imkanı bulmuşlardır. Çocuğun annesi çocuğun beyanının ÇİM’de alınması sırasında eşlik etmiştir. Çocuğun beyanında da bulunduğunu alınan imzadan anlıyoruz.

Çocuğun Haklarına İlk Yargısal Müdahale:

Ceza Yargılamasında Yaş Büyütme ile Cezasızlık

Fail olarak yargılama sürecinde yer alması gereken anne ve diğer aile bireyleri yargılama sürecinde çocuğun yaşının büyük olduğu iddiasını tanık beyanı olarak aktarma imkânı bulmuşlardır. Mahkeme, çocuğun yüksek yararını değil, fail olması gereken kişilerin beyanını esas alarak kemik yaşı tespitini iki kez yaptırmış ve süreç Nüfus Müdürlüğü temsilcisinin duruşmaya davet edilmesi ve çocuğun yaşının aynı celsede ara kararla büyütmesi ile sonuçlanmıştır. Yaş büyütme kararı Mahkeme’nin çocuğun suç tarihinde 15 yaşından büyük olduğu sonucunu elde etmesine hizmet etmiş ve Mahkeme şikâyetten vazgeçme nedeniyle davanın düşürülmesine karar vermiştir. Ancak karara esas alınan tarihe baktığımızda, savcılığın da Ağır Ceza Mahkemesi’nin de suç tarihi olarak çocuğun doğum yaptığı tarihi esas aldığını görmek mümkün. Yani Mahkeme, cinsel istismar fiilinin gerçekleştiği tarih yerine mağdur çocuğun doğum yaptığı tarihin esas alarak çocuğun yaşını büyütmüştür. Dolayısıyla çocuğun yaşı büyütülmesine rağmen suçun işlendiği tarihte çocuk hala 14 yaşında olmuştur. Taraflar düşme kararını temyiz etmemiş ve karar kesinleşmiştir.

Çocuğun Yaşı – Çocuğun Rızası

Ceza Kanunumuzdaki çocuğun cinsel istismarı ve reşit olmayan ile cinsel ilişki suçlarına ilişkin düzenlemeler yıllardır uygulamada çocuk hak ihlallerinde cezasızlıkta ana araç olarak kullanılmaktadır. Kanun koyucu cinsel istismarda düzenlediği yaş ayrımı ile “rıza” tartışmasını yaratmış ve 104. madde ile düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki maddesiyle, cinsel istismarı hem şikâyete bağlamış hem de cezasızlığa yol açmıştır. 104. madde cebir, tehdit ve hile olmaksızın, 15 yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişiyi, şikâyet üzerine cezalandırmaktadır. Türkiye genelinden 20 rasgele dosya belirleyerek yapılan, İnsan Hakları Ortak Platformu’nun yayınladığı, “Bağırsaydı Sesi Duyulurdu” Çocuklara Yönelik Cinsel İstismarda Cezasızlık Raporu’nda da dosyaların yarısında rıza tartışmasının, failin daha az ceza alması veya almaması için savcılık veya mahkemelerce yürütüldüğü tespit edilmiştir. Cinsel istismara uğrayan çocuğun yaşının ve rızasının yargıda tartışma konusu edilerek cezasızlığa yol açılması uluslararası çocuk hakları hukukunun ilkelerine, evrensel normlara ve Türkiye’nin uymakla yükümlü olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkeme’sinin (AİHM) yerleşik kararlarına aykırıdır.

Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına dair Sözleşme1* (BMÇHS) ile Taraf Devletlere “daha erken yaşta reşit olma durumu”nu düzenleme hakkını birinci maddesiyle tanımıştır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi (BMÇHK), her durumda koruyucu nitelikteki asgari yaş sınırlarının yüksek olmasını önermektedir.2* Sözleşme’nin perspektifi, yaşa dair belirlemeyi, oluşum halindeki kapasitelerine saygı gösterilmesi gereken, hakların öznesi konumundaki çocuk ile Devlet’in çocuğa özel koruma sağlama yükümlülüğü arasında denge kurmaktır.3* Sözleşme’nin 1. maddesi Taraf devletlerden her biri için, ilgili bütün yasaların bu açıdan gözden geçirilmesini teşvik etmektedir.4* Bu sebeple çocuğa dair tanımlamanın cinsel istismar bakımından ayrım gözetmeksizin 18 olarak tanımlanması gerekmektedir. Bu düzenleme yapılana kadar ise yapılan yargılamalarda uluslararası hukukta ve iç hukukumuzda düzenlenen çocuğun yüksek yararı ilkesinin esas alınması gerekmektedir.

Çocuğun Haklarına İkinci Yargısal Müdahale: Erken Yaşta Evliliklere İzin

Çocuğun yasal temsilcileri, çocuğun cinsel istismarına dair ceza yargılamasındaki fail olan, çocuktan 10 yaş büyük halasının oğlu ile evlenmesini sağlamak için Ankara Aile Mahkemesi’ne dava açmıştır. Dava, Ankara 10. Aile Mahkemesi’ne gönderilmiştir.

Gündem Çocuk Derneği, çocuk evliliklerinin hukuk düzenimizden çıkarılması için Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 113. maddesi ile düzenlenen “topluluk davası”nı savunduğu hak grubu olan çocuklar için kullanmak amacıyla Ankara Aile Mahkemesi’ne başvurmuştur. Teknik olarak dava Ankara Nöbetçi Aile Mahkemesi’ne Birleştirme Talepli açılmıştır. Davanın konusu ise Ankara 10. Aile Mahkemesi’nde görülmekte olan davadaki çocuk hakkında evlenme izni verilmemesi, erken evliliklerin bir çocuk hakkı ihlali olduğunun tespit edilmesi, Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 124. ve 128. maddelerinin Anayasa aykırılık taşıması sebebiyle itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurularak iptalinin sağlanmasıdır.

Ankara 10. Aile Mahkemesi’nde yapılan ilk duruşmada hakkında evlendirmeye izin istenen çocuğun ve annesinin beyanları alınmıştır. Çocuğun, ceza yargılamasındaki fail ile birlikte yaşadığını, 1.5 yaşında bir çocuğu olduğunu, orta sondan ayrıldıktan sonra okumak istemediğini ve evlenmek istediğini beyan ettiği duruşma tutanaklarında yer almıştır. Mahkeme, birleşen topluluk davasını ve davada ileri sürülen anayasaya aykırılık iddiasını incelemek, davacı babanın da beyanlarını almak üzere 2. duruşma gününü kararlaştırmıştır.

Van Yaşam Kadın Çevre Kültür ve İşletme Kooperatifince başlatılan “Çocuk Evlilikleriyle Mücadele” kampanyası kapsamında kentteki kuaför salonlarına “Bu iş yerinde 18 yaş altı gelin saçı taranmamaktadır “yazılı afişler asıldı. 24 Mayıs 2016

Modern Kölelik Olarak Çocuk Evliliklerinin Önlenmesi

TMK, evlenme ehliyetine ilişkin yaş koşulunu düzenleyen 124. maddesinin birinci fıkrasında erkek veya kadının 17 yaşını doldurmadıkça evlenemeyeceğini düzenlemiştir. İkinci fıkrası ile de bu durumun istisnasını, hâkimin olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebebin olması halinde 16 yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebileceği şeklinde düzenlemiştir. Mahkeme kararı ile yapılacak evlenmelerde hâkimin takdir yetkisi sınırsız değildir. Hâkimin evlenmeye izin vermesi için pek olağanüstü halin ne olduğunu ve gerçekten evlenme iradesinin olup olmadığının tespit etmesi gerekir. Olağanüstü halin veya pek önemli sebebin ne olduğu değişen çağa, içinde bulunduğumuz göre değişmelidir. Hâkimin içinde bulunduğumuz çağın koşullarına ve çocuğun yüksek yararını esas alarak karar vermesi gerekmelidir. Yoksulluk veya yoksunluk sebebiyle evlendirilme izni için başvurulan bir çocuk olduğunda çocuk için ayni-nakdi yardıma hükmedilebilecekken evlenmesine izin vermek hukuken cinsel istismarına yol açmaktır. Türkiye’deki mevcut yargı pratiğinde olağanüstü halin veya pek önemli sebebin ne olduğuna ilişkin değerlendirmeler çeşitlilik göstermektedir. Suudi Arabistan’da işçi olarak çalışan bir gencin yıllık iznine gelmiş olması da bu sebepler arasında kabul edilebilirken, çocuğun gebe olması da evlenmeye izin verilmesi anlamına gelebilmektedir. Yargıtay’ın içtihatları doğrultusunda verilen kararlarda, her ne kadar gebelik evlenmeye izin verilmesine ilişkin koşulu sağlar gibi görünse de çocuğun cinsel istismarına hukuken izin vermekten başka bir anlama gelmemektedir.

Türkiye’de her üç kadından biri çocuk yaşta evlendirilmektedir.5* Türkiye Aile Yapısı Araştırması (2011) sonucuna göre kız çocuklarının erken evlilik oranı yüzde 29,2’dir. TÜİK’in resmi evlenme verilerinde yer alan hâkim kararıyla ya da anne baba onayıyla gerçekleştirilen resmi evlenme oranı 2011 yılı için yüzde 7,2’dir. Resmi kayıtlardaki oranlarla, sahadan toplanan veri oranları karşılaştırıldığında, kız çocuklarının yüzde 22’sinin kayıt dışı olarak erken evlilik gerçekleştirmiş olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Prof. Dr. Remzi Oto’nun da belirttiği gibi “Çocuk yaşta evlendirilen kız çocuklarının, gelin olarak gittikleri evde gelin olmaktan çok, mevsimlik işçi olarak çalıştırılan, cinsel, ekonomik anlamda hizmet eden bireyler haline dönüşen” bir kölelik sürecidir. TÜİK 2013 yılı verilerine göre 16–17 yaşında evlendirilen 40.428 kız çocuğunun yüzde 55’i (22.425) 8 yaş ya da daha büyük bir erkekle evlendirilmiştir. Aradaki yaş farkı eşitsizliği, cinsel sömürü başta olmak üzere her türlü sömürüyü arttırmaktadır. Ve çocukluk döneminde yapılan evlilikler bir istismar olarak kabul edilmektedir.6*

Kolektif Yargı Başarısı Olarak Topluluk Davası

HMK’da yapılan değişiklikle derneklere ve diğer tüzel kişilere, statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabilme yetkisi tanınmıştır. Gündem Çocuk Derneği Avukatı Şahin Antakyalıoğlu “bildiğimiz kadarıyla tüketici hakları gibi alanlarda topluluk davasına başvurulmuş ancak insan hakları ihlallerinin sistematik ve yaygın olduğu ülkemizde şimdiye kadar insan hakları ihlalleri bakımından bu araca başvurmamış olmak hukukçular bakımından eksiklik” olarak nitelendiriyor. Hazırlanan başvuruda öncelikle yargılama süresince Çocuk Koruma Kanunu 4. maddesinde ve BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’de düzenlenen çocuğun yüksek yararının gözetilmesi talep edilmiştir. Yargılama süreç ve ortamlarının çocuklar bakımından uygun olmamasının yanı sıra yargılamada yer alan savcı, yargıç, avukat ile diğer meslek elemanları, çocuğun yüksek yararını gözetme sorumluluğunu çoğu zaman yerine getirmemektedir.

Topluluk davasının, kolektif hukuki himaye yolları hakları ihlal edilenlerin zarar verenler hakkında dava açmaktan kaçınmaları, yani haklarını koruma hususunda gösterdikleri pasif tutum nedeniyle kabul edildiği görüşü ileri sürülmüştür.7* Çocuklar bakımından bu güçlüğün yanı sıra bireysel başvurularına imkân olmaması, üzerlerinde kullanılan nüfuz gibi birçok sebep bulunmaktadır. Gündem Çocuk Derneği’nin takip ettiği, pres makinesine başı sıkışarak yaşamını kaybeden Ahmet Yıldız davasında, anne babanın zararlarının ödendiği gerekçesiyle şikayetten vazgeçmeleri, çocukların kayıt dışı çalışmalarını engelleyici cezalandırmadan ve çalışma sürecindeki güvenlik ve sağlıklarını koruyucu yükümlülüklerin alınmasına engel olmuştur. Hali hazırda anayasa mahkemesinde olan Ahmet Yıldız davası da çocukların haklarını savunacak kimsenin olmadığı durumlarda dâhil olmak üzere STK’ların müdahilliğinin kabul edilmesinin önemini gösteriyor.

Hazırlanan başvurudaki diğer talepler ise şu şekilde; “Gündem Çocuk Derneği’nin temsil ettiği grup içerisinde bulunan çocuklar bakımından HMK 113. maddeye dayanarak erken evliliğin bir çocuk hakkı ihlali olduğunun tespit edilmesi ve bu hak ihlalinin önlenmesi”, “hakkında evlendirmeye izin başvurusu olan çocuğa evlenme izni verilmesi talebinin reddedilmesi”, “Türk Medeni Kanunu’nun 124 ve 128. maddelerinin Anayasanın 5. 10. 17. ve 41. Maddelerine aykırılık taşıması ve Uluslararası Sözleşmeler ile çelişki oluşturması sebebiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurularak iptalinin istenmesi”, “ergen anne ve onun çocuğa ilişkin mahkeme uzmanlarınca Sosyal İnceleme Raporu düzenlenmesi”.

Anayasa Yargısı Kolektif Yargı Başarısı Örneği Olacak mı?

1982 Anayasası’nın 2. maddesinde insan haklarına saygılı sosyal hukuk devleti olarak tanımlanan Türkiye Cumhuriyeti, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmakla görevlidir. Bir başka deyişle çocukların mutluluğunu, huzurunu ve refahını sağlamak; çocukların maddi ve manevi varlıklarının gelişmesi için gerekli şartlardan biri olan olan yasalarını evrensel çocuk hakları hukuku ile uyumlu hale getirmek; çocukları cinsel istismar gibi ağır insan hakları ihlallerinden korumak zorundadır. Anayasa’nın 41. maddesinin son fıkrası uyarınca devlet ayrıca çocukları her türlü istismara ve şiddete karşı koruyucu tedbirleri almaya yükümlülük üstlenmiştir. Anayasa’nın kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığını düzenleyen 17. maddesi herkesin yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu düzenlemiştir. Çocukların da herkes kavramına dahil olduğu açıktır. Erken yaşta evlilikler çocukların maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmesine engel olmaktadır.

Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrası ile uluslararası sözleşmelere üstünlük tanınmıştır. Hukuk uygulayıcıları ulusal mevzuatla uluslararası mevzuat arasında bir uyumsuzluk söz konusu olduğunda uluslararası mevzuatı esas almalıdır. Türkiye’nin taraf olduğu ve Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmalar ulusal mevzuattan üstün olarak uygulanmaktadır. Uluslararası mevzuatta çocukların erken evlendirilmesini yasaklayan, zararlı geleneksel uygulamalardan koruyan birçok hüküm bulundurmaktadır. Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (CEDAW) 16. maddesiyle çocuğun erken yaşta nişanlanmasının veya evlenmesinin hiçbir şekilde yasal sayılmayacağı, evlenme asgari yaşının belirlenmesi ve evlenmelerin resmi sicile kaydının mecburi olması için, yasama dâhil tüm önlemler alınacağı düzenlenmiştir. Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi (CEDAW) 1994 yılında “evlilikte ve aile ilişkilerinde eşitlik” konusunda Genel Tavsiyesi’ni dile getirmiş ve asgarî evlilik yaşının hem kadınlar hem de erkekler için 18 olmasını önermiştir. BMÇHS 36. maddesiyle, esenliğine herhangi bir biçimde zarar verebilecek başka her türlü sömürüye karşı çocuğu koruma görevini Taraf Devletlere vermiştir. İstanbul Sözleşmesi (Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi)’nin 32. ve 37. maddesi, Çocukların Cinsel İstismar ve Sömürüye karşı Korunmasına İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 4. ve 7. maddeleri, Avrupa Sosyal Şartı’nın 7. maddesi çocukların sahip olduğu özel korunma hakkını düzenlemektedir.

Anayasa Mahkemesi yapacağı incelemede iki yoldan birini seçebilir. Birinci yol “geleneksel” perspektifle çocukların cinsel istismara uğramasını, 18 yaşından küçüklerin evlenmenin getirdiği psikolojik yük başta olmak üzere tüm yükünü kaldırabileceklerini, çocukların eğitim ve gelişim hakkından ziyade “anne” olma haklarını dikkate alacağı bir karar olabilir. Bu karar geleneksel toplum yapısına dayanarak çocuğun istismarcısı ile “evlendirildiği” aile yapısını koruyan, erken yaşta evlilikleri normalleştiren ve meşrulaştıran nitelikte olacaktır. Ve özellikle kız çocuklarının toplumdaki eşitsiz konumunu pekiştirmeye, kız çocuklarının sahip oldukları haklarını ihlal etmeye, sağlıklarına ve yaşamlarına zarar vermeye, gelişimlerini olumsuz etkilemeye katkı verecektir. Yahut ilk derece mahkemesi yargıcının da benimsediği, “hak temelli” perspektifle taraf olduğu uluslararası sözleşmeleri ve içtihatları8* Anayasa’nın 90. madde düzenlemesini esas alarak, evlilik statüsünün, bir kişinin bir başkasıyla cinsel ilişkiye rıza yeterliliğine sahip olduğunu gösterdiğini değerlendirerek, 18 yaşın altında evlendirmelerin olmamasını sağlayacak, hukuken çocukların cinsel istismarına izin verilmesinin önüne geçilebilecek netlikte karar verebilir. Unutulmamalıdır ki, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyan9* bir devlettir Türkiye Cumhuriyeti.

1. Resmi Gazete, 27/01/1995, Sayı : 22184.
2. HODGKİN, Rachel, NEWELL, Peter, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Uygulama El Kitabı, UNICEF, 1998, s.6.
3. HODGKİN, Rachel, NEWELL, Peter, s.1.
4. HODGKİN-NEWELL, s.6.
5. Uçan Süpürge Kadın İletişim ve Araştırma Derneği Raporu,2012
6. WHO Dünya Sağlık Örgütü, 2010
7. Nevhis Deren Yıldırım “Kollektif Hukuki Himaye-Medeni Usul Hukukunda Sonun Başlangıcı mı, Etkin Hukuki Himayenin Vazgeçilmez Unsuru mu?”, sayfa 139
8. Bir örnek verilmesi gerekirse : AİHM, büyük daire kararı olan M.C. – Bulgaristan davasında cinsel istismara yönelik temel ilkeleri belirlemiştir. Bu kararla Mahkeme;

Taraf devletlere istismarı etkin şekilde cezalandıracak yasal düzenlemeleri yapma ve bu yasal mevzuatın etkin şekilde soruşturma ve kovuşturma aşamasına uygulanması konularının her ikisinde de pozitif yükümlülüğü getirmektedir. (paragraf 185)

Tarihsel olarak cinsel istismar davalarında, birtakım ülkelerde kimi zaman iç hukuk normlarınca ve uygulamada failin fiziksel olarak güç kullanıldığını ve mağdurun fiziksel olarak direndiğinin kanıtlanması gerektiğini gözlemlediğini belirterek bunun Avrupa ülkeleri için bir gereklilik olmaktan çıktığını vurgulamıştır. (paragraf 156-157)

Cinsel istismar mağduru küçüklerin içinde bulunduğu özel psikolojik durum veya genç bireylerin kırılganlığının dikkate alınmadan, verilen tepkinin ağırlığının değerlendirilmemesi gerekmektedir. (paragraf 183)

Evrensel eğilime uygun olarak rızanın olmadığı kabul edilmiştir. (paragraf 163)

9. Anayasa Mahkemesi Kararı 2006/95E., 2009/144K., 15.10.2009

(Güncel Hukuk, Haziran sayısı)