Tweet

Fikret İLKİZ 

Çoğulcu demokrasi; çoğunluğun mutlak hakimiyetini reddeder.

Ülkemizde durum tam tersidir. Çoğulcu demokrasi hiç işlemez. TBMM’sini işlevsiz kılan bir çoğunluk iktidarı vardır ve azınlığın bir gün çoğunluk olabilme hakkını hiç tanımamaktadır. Demokrasi anlayışının tam zıddı bir sistem yürürlüktedir. Kanunlar bu sistem içinde yapılır.

Kabul edenler, kabul etmeyenler… Kabul edilmiştir!

Böyle bir sistemin adına demokrasi denilemez, sadece iktidarın egemenliğidir. Kanunları kendisi için yapar, uygular, değiştirir ve gerekirse kaldırır. Halkın çıkarları için yapılan bir kanun yoktur; adına demokrasi denir, ama demokrasi yoktur.

Torba Kanun örneklerinden 18.07.2024 kabul tarihli 7521 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Resmi Gazetede (26.7.2024-32613) yayımlandı ve yürürlüğe girdi.

7521 sayılı Kanun 5549 sayılı Kanunda değişiklik yaptı. Suç gelirlerinin aklanmasının önlenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla kabul edilmiş olan yürürlükteki 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’da  “tanımlar” başlıklı 2. Maddesinin (d) bendinde yer alan “yükümlü”  tanımı şöyledir:  “d) Yükümlü: Bankacılık, sigortacılık, bireysel emeklilik, sermaye piyasaları, ödünç para verme ve diğer finansal hizmetler ile posta ve taşımacılık, talih ve bahis oyunları alanında faaliyet gösterenler; döviz, taşınmaz, değerli taş ve maden, mücevher, nakil vasıtası, iş makinesi, tarihi eser, sanat eseri ve antika ticareti ile iştigal edenler veya bu faaliyetlere aracılık edenler ile noterler, spor kulüpleri ve Cumhurbaşkanınca belirlenen diğer alanlarda faaliyet gösterenleri,” ifade eder.

İşte bu maddede bir değişiklik yapıldı. 7521 sayılı Kanunun 20. Maddesiyle “11/10/2006 tarihli ve 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanunun tanımlar bölümünde yer alan yükümlüleri tanımlayan 2 nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendine “spor kulüpleri” ibaresinden sonra gelmek üzere “, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkrası ile alternatif uyuşmazlık çözüm yolları kapsamında yürütülen mesleki faaliyetler sırasında edinilen bilgiler hariç olmak, savunma hakkı ile hukuki dinlenilme hakkı bakımından diğer kanun hükümlerine aykırı olmamak ve yalnızca avukatların yapabileceği işlerle ilgili olarak 1136 sayılı Kanunun 36ncı maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla, taşınmaz alım satımı, sınırlı ayni hak kurulması ve kaldırılması, şirket, vakıf ve dernek kurulması, birleştirilmesi ile bunların idaresi, devredilmesi ve tasfiyesi işlerine ilişkin finansal işlemlerin gerçekleştirilmesi, banka, menkul kıymet ve her türlü hesaplar ile bu hesaplarda yer alan varlıkların idaresi işleriyle sınırlı olmak üzere serbest avukatlar” ibaresi eklendi.

Böylece yapılan değişiklikle Avukatlar artık 5549 sayılı Kanuna göre “yükümlü” sayılıyor.

26.07.2024 tarihinden itibaren “yükümlüler” arasına avukatlar da var. 5549 sayılı Kanunun 2. Maddesinin (d) bendine “spor kulüpleri” ibaresinden sonra gelmek üzere yapılan ek düzenlemeye göre; “ 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkrası ile alternatif uyuşmazlık çözüm yolları kapsamında yürütülen mesleki faaliyetler sırasında edinilen bilgiler hariç olmak, savunma hakkı ile hukuki dinlenilme hakkı bakımından diğer kanun hükümlerine aykırı olmamak ve yalnızca avukatların yapabileceği işlerle ilgili olarak 1136 sayılı Kanunun 36ncı maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla, taşınmaz alım satımı, sınırlı ayni hak kurulması ve kaldırılması, şirket, vakıf ve dernek kurulması, birleştirilmesi ile bunların idaresi, devredilmesi ve tasfiyesi işlerine ilişkin finansal işlemlerin gerçekleştirilmesi, banka, menkul kıymet ve her türlü hesaplar ile bu hesaplarda yer alan varlıkların idaresi işleriyle sınırlı olmak üzere serbest avukatlar” ibaresi eklenmiştir.

Artık avukatlar, “yükümlü” oldular. Kanunun 4. Maddesinin birinci fıkrasına göre; “Yükümlüler nezdinde veya bunlar aracılığıyla yapılan veya yapılmaya teşebbüs edilen işlemlere konu malvarlığının yasa dışı yollardan elde edildiğine veya yasa dışı amaçlarla kullanıldığına dair herhangi bir bilgi, şüphe veya şüpheyi gerektirecek bir hususun bulunması halinde bu işlemlerin yükümlüler tarafından Başkanlığa (Malî Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı/MASAK) bildirilmesi zorunludur. Böylece artık Avukatlara MASAK’a ihbarda bulunmak mecburiyeti getirildi. Avukatlar yapacakları işlemlerde “eğer işlemlere konu malvarlığının”  yasa dışı yollardan elde edildiği veya yasa dışı amaçlarla kullanıldığına dair herhangi bir bilgi, şüphe veya şüpheyi gerektirecek bir hususun bulunması halinde bu durumu MASAK’a ihbar etmek ve bildirimde bulunmak zorundadır. Hatta talepte bulunulan avukatlar savunma hakkına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, özel kanunlarda yazılı hükümleri ileri sürerek bilgi ve belge vermekten kaçınamazlar. Yükümlüler; belgeleri son işlem tarihinden itibaren sekiz yıl süreyle muhafaza etmekle ve istenmesi halinde yetkililere ibraz etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülüklerini ihlâl eden yükümlülere elli bin Türk lirası idari para cezası verilir (Madde13). Yükümlüler, Başkanlığa şüpheli işlem bildiriminde bulunulduğunu, yükümlülük denetimi ile görevlendirilen denetim elemanları ile yargılama sırasında mahkemeler dışında, işleme taraf olanlar dahil hiç kimseye açıklayamazlar. Aksi takdirde bu yükümlülükleri ihlâl eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

Yükümlülerin hangi faaliyetlerinden dolayı ve hangi usul ve esaslara göre ve nasıl şüpheli işlem bildiriminde bulunacağı Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan dokuz maddeden ibaret “Suç Gelirlerinin Aklanmasının ve Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Kapsamında İşlemlerin Ertelenmesine Dair Yönetmelik” çıkarılmıştır. (Resmî Gazete 29 Temmuz 2016 – 29785).

Acaba bu kanun değişikliği yeni midir? Değildir ve bu düzenleme teklifi ikinci kez getirilmiştir. Aynı zihniyetle ve ısrarla iktidar partisi tarafından gündeme getirilen ikinci teklif bu kez kanunlaştı. Kabul edenler, etmeyenler; kabul edilmiştir yöntemiyle yani çoğunluk kabulü ile çıkmış bir kanun değişikliğimiz daha oldu.

Önceki teklifteki ilk benzer düzenleme Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmişti.

27.12.2020 kabul tarihli 7262 Sayılı Kitle İmha Silahlarının Yayılmasının Finansmanının Önlenmesine İlişkin Kanun ile ilgili olarak 11/10/2006 kabul tarihli ve 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi değiştirilmişti. Maddeye eklenen düzenlemeyle avukatlar “yükümlü” sayılmıştı. Bu düzenleme Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olması nedeniyle Anayasaya Mahkemesi tarafından 18.01.2024 tarih, 2021/28 Esas 2024/11 K. sayılı kararıyla iptal edilmişti.

Anayasa Mahkemesinin 18.01.2024 tarihli kararının iptal gerekçelerine göre; avukatların 5549 sayılı Kanun kapsamında yükümlü tanımı içine alınmasıyla şüpheli işlem veya bilgileri “bildirimde bulunma yükümlülüğü” altına sokulması avukatların sır saklama yükümlülükleriyle çelişmektedir.

Anayasa Mahkemesinin avukatlık mesleği ve getirilen düzenlemenin Anayasaya aykırılığını özetle şöyle belirtmiştir:

Avukat müvekkil mahremiyeti özel hayata saygı hakkının kapsamındadır. Avukatla müvekkili arasındaki konuşma ve bilgi alışverişinin gizli kalması kuraldır. Müvekkilin rızası olmaksızın açıklanmaması gerekir. Avukatların yükümlü tanımına dahil edilmeleri ile başta şüpheli işlem bildirimi olmak üzere müvekkilleriyle ilgili bilgileri idareyle paylaşma yükümlülüğü altına alınmaları, avukat müvekkil mahremiyetini etkileyebileceği çok açıktır.

Anayasa Mahkemesine göre avukatla müvekkil arasındaki iletişimin gizli olması ilkedir. Bu ilkenin kamu düzeninin sağlanması ile suç işlenmesinin önlenmesi gibi meşru sayılacak amaçlar bağlamında sınırlanması mümkün gözükse bile; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda; avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama sürecinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı ve kamu yararını koruduğu, avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır.

Hukuk devletinin olmazsa olmaz unsuru olan bağımsız yargı, yargının olmazsa olmaz unsuru olan savunma ile birlikte anlam kazanır. Savunma, sav-savunma-karar üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez ögesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir.

Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararında; “Nitekim yargı sisteminde savunma rolünü üstlenen avukatın müvekkiliyle arasındaki hukuki ilişki nedeniyle sahip olduğu bilgilerin gizli kalacağını garanti edememesi mahremiyet ilkesine ve güven temeline dayanan bu ilişkinin devamına ve avukatlık mesleğinin temel fonksiyonunu yerine getirmesine engel teşkil eder. Bu itibarla avukatlık mesleğinin icrası sırasında elde edilen meslek sırları ve bilgiler, özel hayata saygı hakkı bağlamında imtiyazlı bir korumaya sahiptir.”

Eğer “özel hayata saygı hakkına yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez.”  

Kuralla serbest avukatlara başta şüpheli işlem bildirimi olmak üzere mesleki sırların ve bilgilerin idareyle paylaşılması yönünde bir yükümlülük getirilmiş ancak getirilen kuralda paylaşılacak bilgilerin mesleki sır kapsamında kalıp kalmadığını belirlemeye yönelik herhangi bir ek güvence veya mekanizma öngörülmemiştir.

Başka bir deyişle serbest avukatlar Hazine ve Maliye Bakanlığı ile MASAK Başkanlığıyla bilgi paylaşmakla sorumlu tutulmaktadır. Dolayısıyla bu kural, avukatlık mesleğinin önemi ve adalet hizmetindeki rolü karşısında mesleklerinin icrası noktasında serbest avukatlara katlanamayacakları bir külfet yüklemektedir. Bu kuralla, özel hayata saygı hakkına getirilen sınırlamanın orantılı ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı kanaatine varan Anayasa Mahkemesi düzenlemeyi iptal etmiştir.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararından altı ay sonra 05.07.2024 tarihinde Mecliste çoğunluğu ortağı parti ile birlikte elinde tutan iktidar partisi AKP,  Meclise “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” teklifi vermiştir. Teklifin amacı kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanımını sağlamaktır.

14 ayrı kanunda değişiklik getiren torba kanun teklifidir. 7521 sayılı kanun olarak 18 Temmuz 2024 tarihinde TBMM Genel Kurulunda kabul edildi. 26 Temmuz 2024 tarihli Resmi Gazetede yayımlandı ve yürürlüğe girdi.

Böylece bir kere daha Meclis çoğunluğu ile çoğulculuk ilkesi yok sayılmış oldu.

“Demokrasi uygulaması, çoğunluk diktatörlüğü haline dönüşebilir. Bu ihtimal ilk olarak güçlü azınlıklar tarafından fark edilen bir olgudur. Çoğunluğun yönetiminin demokrasi uygulamasında en uygun alternatif olduğu düşüncesi, demokrasinin dışlayıcı niteliğini gün yüzüne çıkmıştır. Bu tehlike sebebiyle çoğulcu demokrasi kavramı üretilmiştir. Günümüzün ideal demokrasi anlayışı özgürlükçü ve çoğulcu bir demokrasidir. İdeal demokrasi uygulamasında, çoğunluğun yönetme hakkı ile yönetilenlerin hak ve hürriyetleri arasında dengenin sağlanması gerekmektedir. Denilebilir ki ideal demokrasi “çoğunluğun sınırlı egemenliği”dir. Bu da ancak hukuk devletinde mümkün olacaktır.” (Bülent Yavuz. Çoğulcu Demokrasi Anlayışı ve İnsan Hakları. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIII, Y. 2009, Sa. 1-2)

Avukatlık Kanunu der ki; avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır. Avukatların edindiği sırlar ve mahremiyet hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir.

Suç gelirlerinin aklanmasının önlenmesi siyasal, sosyal ve demokratik bir hukuk devletinde sistem sorunudur. Mücadele etmek için avukatlar çoğunluk iktidarının aracı yapılamaz. Avukat avukattır. Yargının olmazsa olmazıdır. Avukatlar sır saklar, açıklamaz, kimselere duyurmaz. İnsanların mahremiyetini korur. Ne ihbarcı ne ispiyoncudur.

Avukatın ve halkın mahremiyetine saygı duyulmalıdır.

Avukatların “yükümlü” sayılmalarına dair geçmiş düzenlemenin tekrar torba yasa içine sıkıştırılarak, Anayasa Mahkemesinin iptal kararına rağmen yeniden kanunlaştırılmış olması demokratik toplum düzenine, demokrasiye ve demokratik hukuk devleti ilkelerine aykırıdır.

Yasamadaki hakim anlayışa göre çoğunluğun sınırsız egemenliği sürdürülmektedir. Çünkü çoğunluğu elinde tutan iktidar; çoğulculuğun sınırlı hakimiyetini reddetmektedir.

O halde; özgürlükçü ve çoğulcu demokrasinin gereği olan demokratik hukuk devletinde olması gereken ideal demokrasi anlayışı hükümsüzdür ve yoktur.

29 .07. 2024