Fikret İLKİZ 

Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları uygulanmalıdır.

AİHM’si kararlarını beğenirsiniz veya beğenmezsiniz, eleştirirsiniz ve kararları üzerine yorum yapabilirsiniz. Anayasa, kanunlar, ulusalüstü sözleşmeler ve hukuk; Anayasa Mahkemesi ile AİHM’si kararlarına uymayı ve karar gereğini yerine getirmeyi emrediyor.

Tıpkı Osman Kavala hakkındaki AİHM kararına Devlet ve hakimlerin uymakla yükümlü olması ve hakimlerin insan hakkı ihlalini ve mağduriyeti ortadan kaldırmak için tahliyesine karar vermeleri gerektiği gibi…

“AİHM’nin Kavala kararını yargının değerlendireceğini ve olası yaptırımların başlatılmadan sürecin sonlandırılacağını düşünüyorum. Kararın muhatabının Devlet olması gerçekliği göz önüne alındığında ‘Yargıçlar devleti kurtarmaz’ denilebilir mi?”

Bu soruyu sorduktan sonra yanıtını veren çok değerli hukukçu meslektaşım yazısını “Yargıçlar, devletin hukuk düzenini kurtarabilirler” cümlesiyle bitirmiş.[i]

Belki de üzerine düşen gölgelerden; yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığına olan güven yitirildiğindendir…

Eğer devletin hukuk düzeni bozuksa, kimler hiç ses çıkarmadan razı olmuşsa…

Yargıçlar hukuk düzenini ve/veya devletin hukuk düzenini kurtarmak istiyor mu?

Devletin bozuk hukuk düzenini kurtarmak yargıçların görevi midir?

Hukuk düzenini düzgün kurmak gerekir, hukuk devleti bunu emreder. Düzenin temeli insan haklarıdır. Hukuku insan hakları üretirse hukuktur. Siyasal iktidar hukukla sınırlandırılırsa hukuk devleti olur. Yargı üzerine düşürülen gölgeler hukuku bozmakla kalmaz, temel insan haklarının korunmasını bozar, hak ihlallerini çoğaltır. Bozuk düzene uydurulan devletin hukuk düzenini kendi çıkarlarına hizmet etsin isteyen düzene uygun kafalardan kurtarılmalıdır.

Hakimlerin Anayasa Mahkemesinin pilot kararı üzerine karşı karşıya oldukları bir soruna değinelim.

İnternet ortamında yapılan yayınlarda erişimin engellenmesi kararları ifade ve basın özgürlüğüne aykırıdır, sansürdür.

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 27.10.2021 tarihinde, Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri (B. No: 2018/14884) bireysel başvurusunda, Anayasa Madde 26 “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” ve 28. Maddesindeki “Basın hürriyeti” ile Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine dair pilot karar verdi (R.G 7.1.2022-31712).

Kanunundaki yapısal sorundan kaynaklanan ve bu sorunun başka başvurulara da yol açtığını ve yeni başvurulara yol açacağını öngören AYM pilot karar vermek suretiyle benzer nitelikteki başvuruların kararında gösterdiği ilkeler çerçevesinde çözümlenmesini kararlaştırmıştır.

İnternet ortamındaki yayınlarla ilgili 5651 sayılı Kanun bozuk…

AYM pilot kararında tespit ettiği kanundaki yapısal sorunu/bozukluğu ve bunun çözümü için alınması gereken tedbirleri belirtmiş ve karara konu yapısal soruna ilişkin benzer başvuruların incelenmesini bir yıl süreyle ertelemiştir (AYM İçtüzük Madde 75).

Kararını TBMM’ne gönderdi. Yasama organına bir yıl süre tanıdı. Böylece Anayasa Mahkemesi yasama, yürütme ve yargı organlarına bir yıl süre vererek 7 Ocak 2023 tarihine kadar erişimin engellenmesi hakkındaki kanundan kaynaklanan yapısal sorunu/bozukluğu çöz, kanuna aykırılıkları gider, kanunun kendisi hak ihlaline neden olmasın demiş oldu.

Yasama, yürütme ve yargı; hak ihlali yaratan kanuna aykırılıkları bir yıl içinde düzeltmelidir.

Anayasa Mahkemesi pilot kararla birlikte bu karara konu olan kanundan kaynaklanan yapısal soruna ilişkin benzer başvuruların incelenmesini bir yıl süreyle erteleme kararı verdi. Yasama ve yürütmeden yana olan bu pilot karardan sonra AYM önünde karara bağlanması beklenen diğer erişimin engellenmesi hakkındaki bireysel başvurular ne olacak? AYM bir yıl süreyle beklememeli.

Pilot karar vermesine neden olan içtüzük düzenlemesine göre; Anayasa Mahkemesi Bölümleri gerekli gördükleri takdirde ertelediği başvuruları gündeme alarak karara bağlayabilir.

Kanaatimizce Anayasa Mahkemesi yıllardır erişimin engellenmesi kararlarıyla sansürlenmiş haberler, yazılar, görüntüler ve/veya web sitesindeki yayınlar nedeniyle yapılmış ve karar verilmesi için bekleyen tüm bireysel başvuruları konu itibariyle birleştirmek suretiyle yargı organı olarak “pilot karar gereği” bir karar daha verebilir. Tıpkı pilot kararındaki 129 haberle ilgili erişimin engellenmesi kararında başvuruları birleştirerek topluca karar verdiği gibi…

Bir yıl beklemesini gerektiren hiçbir durum söz konusu olmadığı gibi Anayasa Mahkemesinin yargıya erişim ihlalinin var olduğunu tespit ettiği pilot kararından sonra karar verilmesi beklenen benzer başvurularda daha fazla beklemeye ve bir yıl bekleme yüzünden yargıya erişimde hak ihlaline neden olmaz. Aksi takdirde pilot kararla bir yıl gibi bir süre daha bekletilmesine karar verilmiş olması nedeniyle zaten uzun yıllardır bekleyen bireysel başvurularla ilgili hak ihlali mağduriyetleri artacak demektir, hem de Anayasa Mahkemesi kararı yüzünden.

Anayasa Mahkemesi hakimleri hukuku kurtarabilir, insan haklarını gün ışığına kavuşturabilir.

O nedenle bekletilen bireysel başvurular konu itibariyle birleştirilmeli ve karar verilmelidir.

Diğer yönüyle acaba Sulh Ceza Hakimlikleri Anayasa Mahkemesinin pilot kararından sonra ne yapacaklar?

Bilindiği üzere 2014 yılında kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, sulh ceza hâkimliği kurulmuş ve sulh ceza mahkemeleri kaldırılmıştır.[ii]

Sulh ceza hakimliklerinin temel görevi, soruşturma aşamasında hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemektir.

Birçok kanunda sulh ceza hakimliklerine görevler verilmiştir. Örneğin İnternet ile ilgili olan 5651 sayılı Kanun hükümlerine göre erişimin engellenmesi kararları Sulh Ceza Hâkimi tarafından verilmektedir. Bu kararlara itiraz edilebilir. İtiraz mercii Sulh Ceza hâkimliklerinin numara olarak kendisini izleyen sulh ceza hâkimliğidir. İtirazlar dosya üzerinden incelenir, duruşma yapılmaz. İtirazın “kabulüne” veya “reddine” karar verilir. Karar kesindir ve Sulh ceza hakimliği kararlarına karşı istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulamaz.

Karar kanuna uygundur. Karar kanuna aykırıdır.

Kanun hukuka uygundur. Kanun hukuka aykırıdır.

Kanun insan haklarına aykırı olabilir, zarar verebilir veya adaletsizlikler yaratabilir.

Acaba kanunda; insan haklarına aykırılık varsa ve adaletsizlik doğuracaksa eğer; hakimler kanunda öyle yazdığı için kanuna göre karar vermek zorunda mıdır?  Acaba hakimler yapısal soruna sahip bozukluğu bile bile bozuk kanuna göre karar vermek zorunda mıdır?

Sorun nasıl çözülür?

Geçmişte verilmiş erişimin engellenmesi kararları AYM önünde bekletilirken, yeni yapılacak başvurularda Sulh ceza hakimleri hukuku kurtarabilir mi?

Devletin hukuku kurtulabilir mi?

Örneğin “Radbruch formülü” ile Nazi dönemi Almanya’sında her şey kanuna uygun veya kanuna uydurulmuş olarak yaşanmış geçmiş ağır insan hakları ihlalleri ile geriye dönük mücadele etme olanağı sağlanmıştır.

Soruyu şöyle soralım: Demokrasilerde “kanun” sadece kanun olduğu için uyulmayı hak eder mi? Kanun bozukluğu apaçık ortada ise bu kanuna göre hâkim karar verilebilir mi?

Bir kısım hukukçular evet kanun kanun olduğu için uyulmalıdır der, o zaman kanuna göre karar verilmelidir görüşündedir. Aslında hukuk devletinde kanunların insan haklarına uygun yapıldığı kabul edilir ve varsayılır. Bir kısmı ise direnir, kanun kanundur ama uymaz.

“Radbruch formülü, adalet içeriğinden yoksun, hukuki güvenliği sağlayamayan, ağır insan hakları ihlallerine neden olan kanunlar yapılması suretiyle, hukuk devletinin varsayılan pozisyonundan sapma gösterdiği dönemde devreye girerek, hukuk aracılığıyla geçmişle hesaplaşma imkânı sağlar. Adalet içeriğinden yoksun kanunlarla ağır insan hakları ihlallerine şahit olunan zaman, hukukun askıya alındığı olağanüstü koşulların yaşandığı zamandır. Bu nedenle formül, olağanüstü durumlara özgü olarak hukukun geçmişi unutmasına izin vermeyerek, olağan bir geleceği inşa eder. Formül, insan haklarının her zaman ve durumda uygulanması gerektiğini esas aldığı için, ağır insan hakları ihlali içeren kanunu yapanlar yetkilerine, zamanaşımına, devlet güvenliğinin zorunlu kılmasına, kamuoyu isteğine, politik tercihlerine dayanamayacakları gibi bu kanunları uygulayanlar da “kanunu uygulamakla yükümlü oldukları, kanunun bağlayıcı ve emredici olduğu” savunmasını ileri süremeyeceklerdir. Hiç kimse, adalet içeriğinden yoksun, hukuki güvenliği ihlal edici, ağır insan hakları ihlalleri içeren kanunları yapmamalı ve uygulamamalıdır.”

Kısaca; “Hukuk, halka yararlı şeydir. Kanun yapma yetkisine sahip olan egemenin aklına gelen her fikri, her hevesi kanun haline getirmesi, hukuk devletini haksızlık devleti haline getirir. Egemen, kendi çıkarlarını kanun kılıfına sokarak kamusal çıkar haline getiremez.”[iii]

Kanun kanundur! Uyulmalıdır. Hayır, kanun kanun değildir! Direnilebilir. Direnme hakkı kanun adaletsizlik yaratıyorsa hukuk işe yarar ve direnme hâkim kararı olabilir.

Radbruch formülüne göre kanuna dayanan haksızlıklara karşı hukukun üstünlüğü kanundan üstün kabul edilmelidir. Kanunsuzluklara karşı mücadele böyle olmalıdır.

“Kanun kanundur” inancıyla hareket etmek insan haklarına ve hukukun üstünlüğüne terstir. Keyfi olan ve suç içeren veya suç işlemeye, temel insan haklarına aykırı olduğu açıkça bilinen ama kanun olan kanunlar tek başlarına adaletten bağımsız değerlendirilemez, yorumlanamaz.

Kanun sadece kanundur ve karar kanuna uygundur diye karar vermemelidir.

Hâkim, adaletsizlik ve kanuna ve insan haklarına aykırılık karşısında direnmelidir.

O halde hâkim direnme hakkını kullanabilir. Yürürlükteki kanunun içeriğine rağmen “uygulanmaması” için kanunun anayasaya ve AİHS’ne aykırılı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine iptal başvurusu yapabilir. Bu sürede AYM karar vermezse; mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandıracaktır. Radbruch formülüne göre; adaletsiz olduğunu bildiği, haklardan yoksun olan, hukuki güvenliği sağlayamayan, insan hakları ihlaline neden olan, eşitlik ilkesini dışlayan kanunlar, özünde adaletsizlik kaynağıdır. Çünkü kanunlar meşru amaçlar için, insan hakları için var olmalıdır.

Şimdi erişimin engellenmesi pilot kararı karşısında Sulh Ceza Hakimliklerine dönelim…

Anayasa Mahkemesi pilot kararın birer örneğinin ifade ve basın özgürlüklerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğine, 3. Sulh Ceza Hâkimliğine, 8. Sulh Ceza Hâkimliğine, 1. Sulh Ceza Hâkimliğine, Bakırköy 5. Sulh Ceza Hâkimliğine ve 3. Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar verdi.

Göndermese dahi, Anayasa Mahkemesinin pilot kararının Resmî Gazetede yayımlanması üzerine zaten bireysel başvuruya konu olan erişimin engellenmesi kararlarının yeniden yargılama yapılmak üzere incelemeye alınması ve hak ihlalinin giderilmesi kararı hemen verilmelidir. Erişimin engellenmesi hakkındaki kararlar kaldırılmalıdır…

Bundan sonra Sulh Ceza Hakimliklerine herhangi bir haber veya yazı için erişimin engellenmesi hakkında karar verilmesine dair bir talep gelirse Sulh Ceza Hakimliği AYM’nin pilot kararında belirtilen ifade ve basın özgürlüğüne aykırılık gerekçesiyle Anayasaya aykırı olan 5651 sayılı Kanundaki erişimin engellenmesine dair maddelerin iptalini talep etmelidir. Sorun kanundan kaynaklanmaktadır, düzenleme kanuna ve Anayasaya aykırıdır ve düzenlemenin iptali gerekir.

Çok daha önemlisi sulh ceza hakimlikleri vermiş oldukları önceki eski tüm erişimin engellenmesi hakkındaki kararlarını yeniden yargılama yoluyla ortadan kaldırarak erişim engellenmesi taleplerinin reddedildiğine dair yeni kararlar vermelidir.

Erişimin engellenmesi kararlarının 27.10.2021 tarihli Anayasa Mahkemesinin yeni pilot kararında tespit edilen kanundan kaynaklanan yapısal sorun nedeniyle hak ihlali ve adaletsizliklerin sürmesi Radbruch formülü ile önlenebilir. Geçmişin adaletsizliklerinin ortadan kaldırılması eşitler arasındaki geçmiş eşitsizliklerin ortadan kaldırılması sağlanabilir.

Ne dersiniz Ceza Muhakemesindeki düzenlemeye göre AİHM tarafından verilmiş kararlar yargılamanın yenilenmesine neden olduğu gibi Anayasa Mahkemesinin pilot kararı dikkate alınarak Sulh Ceza Hakimlikleri ifade ve basın özgürlüğünün ihlali niteliğindeki erişimin engellenmesi hakkındaki geçmiş kararlarını yargılamanın yenilenmesi yoluyla reddetmeleri veya yeni bir taleple karşılaşırlarsa Anayasa aykırılık iddiasında bulunarak Kanundaki maddelerin iptalini talep ederek Anayasa Mahkemesine başvurmaları mümkün olamaz mı?

Neden olmasın!

Ne dersiniz; sulh ceza hakimleri tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde Anayasa Mahkemesinin pilot kararında belirtilen kanuna ve hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı Sulh Ceza Hakimliklerinin erişimin engellenmesi kararlarının kanun yoluyla bozulmasını talep edemez mi?

Çok çok zor ama olabilir; ancak olmaz.

Ne dersiniz Anayasa Mahkemesi verdiği pilot kararından sonra aynı konuda bekleyen başvurularda hak ihlallerini ortadan kaldırarak karar vermek için bir yıl daha beklemek yerine; aynı konuda bekletilmesi kararına bağlanan tüm bireysel başvuruları birleştirilerek karara bağlayamaz mı? Mümkündür. Anayasa Mahkemesi gerekli gördüğü takdirde olabilir.

Kurtarıcılardan kurtulmanın ne kadar zor olduğu bilenen bir hukuk düzeninde….

Erişimin engellenmesi kararlarının sansür olduğunu bile bile bozuk hukuk düzenini kuranların ve bu düzeni devam ettirenlerin bir dirhem bile basın ve ifade özgürlüğünü istemedikleri bilindiği halde….

Ne dersiniz hakimler hukuk düzenini kurtarabilir mi?

[i] Hamdi Yaver Aktan. Yargıtay Onursal Ceza Dairesi Başkanı. “Yargıçlar devletin hukuk düzenini kurtarabilirler.” Cumhuriyet gazetesi 13.01.2022

[ii] 18.6.2014 kabul tarihli 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Sulh ceza hakimlikleri kurulmuştur (R.G. 28.6.2014-29044). Böylece 29.6.2004 kabul tarihli 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanun’un 10. Maddesi başlığıyla birlikte “Sulh Ceza Hakimliği” olarak değiştirilmiştir.

[iii] Cengiz Otacı. “Hukuka Rağmen Kanun, Hâkimin Direnme Hakkı Ya Da Radbruch Formülünü Hatırlamak” TBB Dergisi 2015(120). (Not: Gustav Radbruch, formülünü “Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk” isimli makalesinde açıklamaktadır.)

17.01.2022