Tweet

Fikret İLKİZ 

Referanduma sunulan 21.01.2017 kabul tarihli 6771 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile Anayasasının 9 uncu maddesine “bağımsız” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve tarafsız” ibaresi ekleniyor.

Anayasanın,  Genel Esaslar / Birinci Kısım, “IX. Yargı Yetkisi”  bölümünde yer alan 9. madde değişikliğine Anayasa oylamasında eğer “evet” denirse; “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır” şeklinde değişmiş olacak. Anayasa değişikliğine “evet” demek; yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesinden vazgeçmektir.

Yargı yetkisi, bağımsız mahkemelerce kullanılır. Anayasada böyle yazıyor.

Bağımsız mahkeme denilince “bağımsız” terimi ile “yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmak” anlaşılmalıdır. Sadece yargı için değil, bağımsızlık aynı zamanda Parlamento için de geçerli bir terimdir. AİHM, “bağımsızlık” denilince karşılığının ne olduğunu  “Campbell ve Fell v Birleşik Krallık” (A 80,1984) kararında şöyle belirtmiştir: “Bir organın bağımsız (özellikle yürütmeden ve taraflardan bağımsız) olup olmadığının değerlendirilmesinde Mahkeme, bu organın üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvencelerinin olup olmadığını ve bu organın bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediği göz önüne alınır.”

Asıl sorun, mahkemelerin “dışarıdan gelebilecek baskılara karşı korunması” dır. Mahkeme hâkimlerinin, böyle bir “güvence” ile görev yapabilmeleri kuraldır. Mahkemeler “yürütmenin” talimatlarına kapalı olmalıdır. AİHM kararlarına göre “bağımsız bir görünüm vermek” çok daha önemlidir. Bu kuralın yerine getirilip getirilmediği ise bağımsızlık ve tarafsızlık kavramlarının birlikte değerlendirilmesi ile mümkündür. Albaylar cuntası döneminde kurulan olağanüstü askeri mahkemelerle ilgili Yunanistan Davası (1969) kararında AİHM’si, mahkeme üyelerinin yürütmenin talimatına bağlı olmamasına karar vermiştir. AİHM’si İncal v Türkiye (1998) kararında, olağan ceza mahkemelerinde (DGM) askeri bir yargıcın sivil bir mahkemenin heyetinde bulunmasını mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlık koşullarına aykırı görmüştür. Öcalan v Türkiye (2005) kararında,  DGM heyetine askeri yargıç yerine sivil bir yargıç atanmış olmasına rağmen, nesnel koşulun yerine gelmediğine karar vermiştir.

Getirilmek istenen değişikliğe göre mahkemeler için “tarafsızlık”  ne demektir? Tarafsızlık, önyargılı ve yanlı olmamaktır.

AİHM’si, “tarafsızlık” ile ilgili kararlarında Sözleşmenin 6/1 maddesinde karşılığını bulan adil yargılanma hakkı bakımından nasıl bir test ölçüsü uygulamaktadır? “ 6(1) maddesi anlamında tarafsızlığın varlığı hem belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel düşüncelerini temel alan öznel bir teste, hem de yargıcın bu konudaki meşru şüpheleri giderebilecek güvenceleri taşıyıp taşımadığına ilişkin nesnel teste göre belirlenir.”   

AİHM’si hâkimlerin kişisel tarafsızlığı ile ilgili olarak;  nesnel tarafsızlık hakkındaki test ölçüsünde, yargıcın kişisel tutumunun mahkemenin nesnel tarafsızlığına dair meşru bir şüphe ortaya çıkarıp çıkarmadığına, yanlı davranıp davranmadığına bakmaktadır. Ayrıca öznel tarafsızlıkla ilgili olarak bir mahkeme üyesinin yargılanan kişilere karşı “kişisel bir yanlılıkla” hareket edip etmediğine bakılmaktadır (Kyprianou v Kıbrıs (2005), Hausschildt v Danimarka kararları).

Eğer hâkimin tarafsızlığına dair “meşru bir şüphe” varsa, o hâkim davadan çekilmelidir.

AİHM’sinin kararlarında yer alan nesnel tarafsızlıkla ilgili görüşüne göre, “önemli olan, demokratik bir toplumda mahkemelerin halkta ve ceza davalarında yargılanan sanıklarda yaratacağı güven duygusudur” (Fey v Avusturya a 84 (1984)”.

Kuvvetler ayrılığı sistemi içinde eğer yürütme bir mahkeme önündeki davayı etkilemek amacıyla müdahale ederse nesnel tarafsızlık ihlal edilmiş demektir. Sovtransavto Holding ve Ukrayna (2002) davasında başvurucu Rus şirketinin Ukrayna’da açtığı dava devam ederken, Ukrayna Cumhurbaşkanı Yüksek Tahkim Kurulu’nun devletin menfaatlerini koruması gerektiğine dikkat çekmiştir. AİHM’si, Cumhurbaşkanının bu ifadesinin davanın sonucu etkileyip etkilemediğine bakmaksızın, Tahkim Kurulu’nun bağımsızlığı ve tarafsızlığıyla ilgili meşru bir şüphe yarattığına hükmetmiştir. Ama buna karşılık, Romanya mahkemelerinin mülkiyetin iadesi davalarında verdiği kararların uygulanmaması gerektiğini söylemesi nesnel tarafsızlığın ihlali sayılmamıştır (Mosteanu ve diğerle v Romanya (2002) kararı) (AİHS Hukuku, Harris, O’Boyle, Bates, Buckley. Avrupa Konseyi yayını. 2013. Sayfa 289-300 arası).  

Bağımsızlık ve tarafsızlık denilince ne anlaşılması gerektiği konusundaki AİHM kararlarına yansıyan yargısal test ölçüleri bunlar olmasına rağmen; acaba Anayasa değişikliğiyle yargı yetkisi kullanan “bağımsız” Mahkemeler için madde metnine “tarafsızlık” kelimesinin eklenmesine neden ihtiyaç duyulmuştur?

Hükümet gerekçesinde “yargı bağımsızlığının tarafsızlığı da içerdiğini vurgulamak amacıyla” 9 uncu maddeye “yargının tarafsızlığı” ilkesi eklendiği yazılıdır, Anayasa Komisyonu raporunda aynı görüş tekrarlanmıştır (TBMM Yasama Dönemi 26, yılı 2, Sıra Sayısı 447).  

Demek ki böyle bir ihtiyaç hissetmişler, Mahkemeler bağımsızlık deyince, tarafsızlığı anlamıyorlarmış! Demek ki yargı sistemi böyleymiş, böyle bir sistem kurulmuş ve şimdi mahkemelerin hem bağımsız ve hem de tarafsız olduğunu vurgulama ihtiyacı duyuluyor!

Yargı yetkisinde bağımsızlık koşulu ile birlikte “tarafsızlık” demek suretiyle çok olumlu bir görünüm, demokrat bir yaklaşım sergilendiği ve çok iyi bir vurgu yapıldığı zannedilebilir. Oysa yargı yetkisinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı vurgun yiyor…

Anayasa değişikliğine göre, “Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir”. Kararname çıkarma yetkisi vardır ve Cumhurbaşkanı, Anayasada ve kanunlarda verilen seçme ve atama görevleri ile diğer görevleri yerine getirir ve yetkileri kullanır (Madde 104).

Cumhurbaşkanına yani yürütmenin başına ve TBMM’ne yani yasama organına, HSYK üyelerini seçme ve atama yetkisinde değişiklik yapılıyor. Anayasanın 159 uncu maddesi değiştirilirken; yargı yetkisini kullanacak mahkemelerdeki üyeleri seçecek olan HSYK üyelerini seçme yetkisi daha işin başında Cumhurbaşkanı’na ve onunla birlikte seçilecek ve hatta onun seçeceği Meclis üyeleri tarafından gerçekleştirilecek.

Anayasa Madde 159 değişikliğinde yıllardır değişmeyen kural değişmiyor. “Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir.” HSYK üyelerini kimin seçeceği yeniden düzenlenmiş: Kurulun, üç üyesi adlî yargı hâkim ve savcıları arasından, bir üyesi idarî yargı hâkim ve savcıları arasından Cumhurbaşkanınca seçilecek. Üç üyesi Yargıtay üyeleri, bir üyesi Danıştay üyeleri, üç üyesi yükseköğretim kurumlarının hukuk dallarında görev yapan öğretim üyeleri ile avukatlar arasından TBMM tarafından seçilecek. 13 üyeden 4’ünü Cumhurbaşkanı, 7 üyesini ise Meclis seçecek…

Herkes biliyor, Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır (Madde 11). Anayasanın Başlangıç bölümünde; “Kuvvetler ayırımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğünün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu…” yazıyor. Ne yazarsa yazsın!

Cumhurbaşkanı ve TBMM seçimlerine bağlanan HSYK seçimleri ile yargı yetkisini kullanacak olan mahkemelerin “bağımsızlık” ve “tarafsızlık” koşullarının içi daha baştan boşaltılmaktadır. Zaten HSYK’nın başı Adalet Bakanı, zaten Cumhurbaşkanı yürütmenin başı ve TBMM üyelerinin seçiminde tek seçici… Daha başında, yargı; yürütmeye ve yasamaya bağlanmış, ama bağımsız ve tarafsız olduğu Anayasa değişikliğiyle vurgulanacak!

Bağımsızlığı varmış gibi gösterilmesine rağmen aslında tamamen ortadan kaldırılarak Cumhurbaşkanı ve TBMM seçimlerine bağımlı kılınan HSYK tarafından seçilecek ve atanacak hâkim ve savcıların görev yapacağı mahkemelerin yargı yetkisi için “ve tarafsızlık” Anayasa’da yazsa ne olur, yazmasa ne yazar!

27 Mart 2017